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法律相談Q&A

2年近く別居した後、離婚後 半年後に生まれた子供の父親は誰に?

私は、夫と別居をして離婚の話合いをしていたのですが、なかなか夫が応じてくれず、別居をして2年近くたって、ようやく、協議離婚をすることができました。離婚届けを出して半年後に、別居中に知り合った現在の夫との間に子供が出来たのですが、出生届けを役所に出しましたら、今のままでは前の夫の子供の扱いになると言われました。私のように、長期間別居をしているような場合でも、このような扱いになるのでしょうか。また、どうしたら良いのでしょうか。

 このような取扱いの法的な根拠は、民法772条1項、2項で規定されている「嫡出推定」にあります。同2項は「婚姻成立の日から200日後または婚姻の解消及び取消の日から300日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。」となっており、「婚姻の成立」、「婚姻の解消」については、通常、役所への届出が基準とされています。そこで、この質問のように、別居をして相当の期間が経過していても実際の離婚届けを出せない中で離婚の届出から300 日以内に生まれた子供については、この規定によって、前夫の子供との推定を受け、そのまま出生届けを出せば、前の結婚時に夫の姓を夫婦の姓としていたならば、子供は前夫の戸籍に入るという扱いがされることになります。
 この民法の規定については、その規定そのものの趣旨や、現在の家族の実態に沿うものといえるのか等の議論がなされています。
 しかし、このような規定がある現状においては、家庭裁判所に親子関係不存在確認の調停、または審判の申立を行う必要があり、その調停等において、別居の事実や、その間の夫婦関係の実態等が調査されることになります。
 そこで、この審判ないし調停の結果を経ずして出生届けを提出すれば、一旦、前夫の戸籍に入った後、親子関係不存在確認の審判等の結論が出ればその旨が戸籍に明記されて、前夫から母の戸籍に入ることになります。出生届けを出すことなく、これらの手続を行えば、直接、母の戸籍に入ります(但し、出生届けは、出生から14日以内になさなければならないとなっています・戸籍法49条1項)。場合によれば、親子関係不存在確認の訴訟を起こすことも考えられます。
 そもそも、嫡出推定の規定が、一体、誰を守る為の法律なのか。子供の福祉を最優先するならば、近い将来、撤廃されることが望ましい規定だと思われます。
 なお、この規定をはじめ婚外子差別の問題については「非婚の親と婚外子-差別なき明日に向かって-」(婚外子差別と闘う会編・青木書店)が参考になります。当事務所でも扱っておりますので、関心をお持ちの方はお申し出下さい。

弁護士 上出恭子

あべの総合法律事務所ニュース いずみ第17号(2004/8/1発行)より転載

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